A Suprema Corte pode decidir o destino do Pornhub – e do resto da internet

Nos argumentos orais da Suprema Corte sobre uma mudança potencialmente sísmica na Internet, a pergunta mais memorável veio do juiz Samuel Alito. “Uma das partes aqui é o dono do Pornhub, certo?” Alito perguntou a Derek Shaffer, advogado do grupo da indústria adulta Free Speech Coalition. “É como o antigo Playboy revista? Você tem aí ensaios do equivalente moderno de Gore Vidal e William F. Buckley Jr.?

O enorme portal adulto Pornhub, caso você esteja se perguntando, não publica ensaios de intelectuais ilustres. (Shaffer observa que faz hospedar vídeos de bem-estar sexual.) A pergunta inspirou uma série de comentários nas redes sociais, ao lado de algumas piadas dirigidas ao juiz Clarence Thomas, que declarou durante a argumentação oral que “Playboy era sobre linhas onduladas na TV a cabo.” Mas por mais engraçadas que fossem as citações, o que os juízes estavam falando não era uma piada: quanta proteção merece o conteúdo sexual e outros discursos jurídicos, se hospedados on-line?

FSC v. diz respeito ao HB 1181 do Texas, que exige que sites com uma grande proporção de conteúdo sexualmente explícito verifiquem a idade dos usuários e publiquem advertências de saúde não comprovadas cientificamente sobre como a pornografia “está comprovadamente prejudicial ao desenvolvimento do cérebro humano”. Depois que um tribunal de primeira instância bloqueou a lei como inconstitucional, o Tribunal de Apelações do Quinto Circuito permitiu que ela entrasse em vigor. Hoje, os dois lados (bem como o principal procurador-geral adjunto dos EUA, Brian Fletcher) discutiram principalmente sobre se aquele tribunal utilizou o nível correcto de escrutínio para avaliar os riscos da lei. Mas os argumentos também abordaram questões mais amplas – incluindo se a evolução da Internet torna obsoletas as antigas decisões do Supremo Tribunal.

“Estamos na encruzilhada de uma legislação bastante significativa sobre a Internet neste momento”, diz Christopher Terry, professor associado de direito da mídia na Universidade de Minnesota.

De certa forma, é uma encruzilhada muito familiar. No Reno v. e Ashcroft v. decisões entre o final da década de 1990 e o início da década de 2000, a Suprema Corte considerou repetidamente inconstitucionais as leis de verificação de idade online para conteúdo adulto. Além disso, FSC v. é o mais recente de uma série recente de enigmas legais da Internet, incluindo um caso sobre a proibição do TikTok – TikTok vs. Festão – isso foi ouvido na semana passada.

“O nível de sofisticação e energia parecia um pouco menor com essas discussões. Senti o cansaço dos juízes em relação às questões da Internet”, diz Blake Reid, professor associado de direito da Universidade do Colorado em Boulder. “E acho que a questão da verificação da idade, em particular, é algo que o tribunal já enfrentou muitas vezes antes.”

O atual tribunal decidiu alguns casos anteriores de forma restrita que não abordam questões mais amplas sobre a Internet. Reid acha que os juízes pareciam em conflito sobre se deveriam fazer isso aqui – para, digamos, simplesmente devolver o caso ao tribunal de apelações. (O governo dos EUA também compareceu ao tribunal para promover um meio-termo entre o FSC e o Texas, opondo-se à decisão do Quinto Circuito, mas não a todas as leis de verificação de idade.) “Eles estavam tentando decidir: resolvemos o nível de questão de escrutínio ou resolvemos chegar até a resposta se isso é constitucional ou não?” ele diz. “Podemos fazer com que isso não seja nosso problema de uma forma muito restrita ou precisamos apenas mergulhar e lidar com isso?”

Há uma questão particularmente evidente se o tribunal se aprofundar. Essas decisões anteriores concluíram que os sistemas de verificação de idade das décadas de 1990 e 2000 sobrecarregavam indevidamente a fala das pessoas e que o software de filtragem poderia servir ao mesmo propósito, mas o tribunal também disse que se a Internet mudasse em algum momento no futuro, essa análise também poderia mudar. Os juízes, especialmente os conservadores como Alito e Thomas, levantaram essa possibilidade repetidamente hoje – perguntando como o cenário da pornografia e a tecnologia de verificação de idade mudaram e, por implicação, se Reno e Ashcroft poderia ser irrelevante. “Pela primeira vez que eu saiba, o tribunal fez exatamente essa pergunta”, diz Terry. “Ele perguntou várias vezes – se essas coisas ainda estão boas ou não.”

O que nos traz de volta às linhas onduladas e a Gore Vidal.

“Na verdade, não é uma pergunta tão maluca”, diz Terry sobre a hipótese de Alito, apesar de suas referências estranhamente datadas. O Texas argumenta que sites como o Pornhub são obscenos para menores, um padrão que oferece menos proteções legais e se aplica a obras sem nenhum valor artístico ou social redentor, enquanto o FSC argumenta que o HB 1181 irá capturar coisas como vídeos de educação sexual em sua rede. Enquanto isso, Thomas faz referência à TV a cabo para afirmar que “hoje estamos em um mundo totalmente diferente” de acesso em massa a conteúdo adulto – criando um dever mais urgente de mantê-lo longe do alcance das crianças.

Gautam Hans, professor de direito da Universidade Cornell e especialista na Primeira Emenda, diz que, de modo geral, nenhum vencedor claro surgiu hoje. “Em termos de variedade de resultados, acho que há uma grande variedade”, diz Hans A beira. O resultado final depende significativamente de quanto o tribunal decidir rever as suas decisões anteriores. “Acho que havia uma sensação de que a filtragem técnica não funcionava, ou era insuficiente, ou temos mais evidências de que isso não é realmente um bom substituto nas décadas seguintes”, diz ele. No entanto, esse argumento vale para os dois lados – porque também não está claro até que ponto a verificação da idade funcionaria. “Concordo que a filtragem técnica não é uma panacéia. Não creio que exista uma panacéia”, acrescenta Hans.

Vários estados aprovaram regras de verificação de idade para pornografia online e FSC v. poderia impactar diretamente se eles enfrentarão desafios legais. Mas o seu impacto pode ir além da pornografia. Ambos TikTok vs. Festão e este caso trata de saber se os interesses do governo – segurança nacional para TikTokprotegendo as crianças em FSC – deve substituir as preocupações com a liberdade de expressão. “Temos dois casos importantes em cinco dias que tratam de saber se a lei tradicional da Primeira Emenda ainda se aplica ou não ao conteúdo da Internet da mesma maneira”, diz Terry.

E vários legisladores estaduais e federais exigiram uma verificação de idade mais rigorosa para as mídias sociais, às vezes juntamente com uma proposta de proibição de seu uso por menores. Abrir a porta para a verificação de pornografia não garantiria que esses esforços teriam sucesso, mas Hans diz que isso poderia tornar os legisladores muito mais propensos a tentar. “Acho que se a Suprema Corte dissesse que alguma forma de verificação de idade poderia ser constitucional, se você for o estado em outras situações, eles dirão, bem, estenda esse raciocínio a outras áreas substantivas da regulamentação da Internet, ” ele diz.

Por enquanto, Hans oferece uma sugestão gentil aos juízes. “Acho que Alito precisa de algumas referências mais contemporâneas”, diz ele.